Em 21/3/2023, mediante a afetação de três recursos especiais (REsps 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764) para julgamento na 3ª Seção, a 6ª Turma do STJ acenou a possibilidade de salutar inflexão acerca do entendimento até então consolidado pela Súmula 231 daquele tribunal: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A referida súmula é problemática desde o seu nascedouro, em 1999, porquanto se fundou equivocadamente em uma desautorizada interpretação analógica entre o que dispunha o antigo artigo 48, parágrafo único, do Código Penal (parte geral revogada), que disciplinava uma causa especial de diminuição, e o atual artigo 65, que elenca as circunstâncias atenuantes, todas elas de aplicação obrigatória.

Já elencamos aqui [1] exaustivamente os fundamentos jurídicos que nos fazem concluir que “a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, venia concessa, representa uma intervenção penal ilegítima, pois viola o princípio da legalidade, da isonomia, da individualização da pena, da proporcionalidade e da aplicação obrigatória de atenuantes”.

Contudo, transcendendo a essa argumentação, vozes sustentam que a tese 158 do STF é empecilho para que o STJ possa cancelar a mencionada súmula. O objeto do presente artigo é justamente demonstrar que essa barreira não passa de mera falácia.

É imprescindível pontuar que, embora o julgamento do RE 597270 tenha se referido ao artigo 65, CP, a tese 158 do STF refere-se textualmente às atenuantes genéricas. A doutrina distingue a atenuante genérica ou inominada, prevista no artigo 66 do CP, das atenuantes específicas, disciplinadas no artigo 65 do CP.

Dessarte, uma melhor interpretação da Tese 158 do STF retrataria o tratamento diferenciando perceptivelmente dado pelo próprio texto legal, porquanto o legislador, ao se referir às atenuantes específicas, preceitua que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”, ao passo que, ao tratar da atenuante genérica, dispõe que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

Outrossim, somente existe proibição legal expressa de que a pena possa ser fixada além do máximo ou aquém do mínimo na primeira fase da dosimetria, conforme se dessume da leitura conjunta do artigo 68, primeira parte, e o artigo 59, II, ambos do CP:

“Artigo 68: 'A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento'. Artigo 59: 'O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (…) II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos';.”

Observa-se que o artigo 68 se refere às atenuantes e agravantes após um ponto e vírgula — sinal ortográfico utilizado para separar orações coordenadas e sintaticamente independentes —, de forma que é clarividente o início de uma nova fase dosimétrica, na qual não aplica a limitação referida no inciso II do artigo 59 às circunstâncias judiciais (fixação da pena-base).

Para reforçar nossa linha argumentativa, trazemos à baila também a terceira fase da dosimetria da pena. Não há regra explícita que autorize majorantes/minorantes a modificar os patamares legais de pena previstos no tipo penal.

Destarte, convém ressaltar que a 3ª Seção do STJ, em 26/10/2011, aprovou o Tema Repetitivo 190: “O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo artigo 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal”. Não obstante, a existência dessa tese não impossibilitou que o STJ revisse seu posicionamento, porquanto o fenômeno denominado overruling é legítimo, e muitas vezes até necessário para a evolução do Direito.

Atualmente, consoante se extrai de inúmeros precedentes [2], a corte — posicionamento também pacífico no STF — admite que causas de aumento e de diminuição levem a pena além do máximo e aquém do mínimo. Por conseguinte, com base no brocardo ubi eadem ratio ibi eadem, se a jurisprudência das cortes de sobreposição admite que as causas de aumento e de diminuição levem a pena além do máximo e aquém do mínimo, como mais razão esse entendimento deve valer para atenuantes específicas, para as quais a lei penal atribui a consequência de sempre atenuar a pena.

O desiderato do legislador é claro: as atenuantes têm de produzir sempre efeitos na dosimetria da pena, ainda que isso possa significar uma pena (base, provisória ou definitiva) inferior ao mínimo cominado no tipo penal, especialmente quando há agravante a ser considerada no mesmo julgamento. A previsão, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena, como também o princípio da legalidade estrita.

Em termos conclusivos, para aqueles que entendem que a Tese 158 do STF — a contrário sensu da interpretação decorrente do seu expresso conteúdo — também abrange as atenuantes específicas (artigo 65 do CP), pensamos que os argumentos jurídicos de desconstrução da Súmula 231 do STJ seriam suficientes para também justificar o overrruling da referida tese.

Perfeitamente compreensível que em 2023 seja considerado obsoleto um entendimento fixado pelo STJ em 1999, e ratificado pelo Supremo em 2009, mormente quando se sabe que o legislador estabelece parâmetros quantitativos das penas como forma de contenção do poder punitivo estatal, e não para subtrair do condenado o direito a uma pena justa e individualizada.

Por outro lado, partindo da (correta) premissa de que a tese 158 do STF se refere exclusivamente às atenuantes inominadas (artigo 66 do CP), sequer podemos considera-la um empecilho para a superação da Súmula 231 do STJ, porquanto, nessa perspectiva, as distintas modalidades de atenuantes desafiam tratamento normativo diverso nos seguintes termos:

– A atenuante expressamente prevista no artigo 65 do CP deve sempre ser aplicada, mesmo que conduza a pena abaixo do mínimo legal, razão pela qual o STJ deve proceder ao cancelamento da Súmula 231. – A atenuante inominada ou genérica, dessumida a partir do artigo 66, diante da ausência de previsão legal, e em referência à tese 158 do STF, não poderá conduzir a pena aquém do mínimo legal.

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto; MUNIZ, Gina Ribeiro Gonçalves. Necessidade de superação da Súmula 231 do STJ. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-set-26/bitencourte-muniz-superacao-sumula-231-stj, acesso em 12/04/2023.

[2] AgRg no AREsp 437.391/SP, relator ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 2/4/2014.